Cuando la Corte Suprema de Justicia (CSJ), mediante sentencia del 21 de diciembre del 2017 declaró la inconstitucionalidad de la Ley 9 de 25 de febrero de 1997, que aprobó el contrato entre el Estado y la empresa Minera Petaquilla, S. A., la empresa debió analizar las posibilidades que tal decisión le planteaban y decidir la vía más apropiada para defender los derechos que, a su criterio, debía considerar estos elementos:
La demanda de inconstitucionalidad que produjo el fallo de 21 de diciembre del 2017 fue interpuesta en septiembre de 2019. Ese Contrato Ley 9 de 1997, fue prorrogado mediante la Resolución No. 128 de 30 de diciembre del 2016, expedida por el Ministerio de Comercio e Industrias, a pesar de la existencia de una demanda de inconstitucionalidad pendiente de resolver.
Lejos de acatar el fallo, la empresa inició una serie de acciones evidentemente dilatorias, y sin legitimidad para actuar, (hecho omitido por la CSJ), que no afectaban ni el fondo de la decisión ni su ejecutoria, así como presiones de cuestionable propósito, que dieron lugar a que no fuera hasta el 22 de diciembre del 2021 cuando el fallo se publica en la Gaceta Oficial No. 29439.
Un año después, el 15 de diciembre del 2022, mediante Resolución 144 de Gabinete, se instruyó a los Ministros de Comercio e Industrias, de Ambiente y de Trabajo y Desarrollo Laboral, a tomar medidas tendientes al cierre del proyecto minero. En los considerandos de esa Resolución de Gabinete, el Órgano Ejecutivo reconoce explícitamente haber conducido negociaciones durante cuatro meses que dieron lugar a un acuerdo de enero del 2022, en el que Minera Panamá se comprometió a suscribir un nuevo contrato de concesión, que garantizaba al Estado un ingreso mínimo anual de $375 millones, entre otros beneficios.
La Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley 9 de 25 de febrero de 1997, dictada casi 20 años después de su promulgación, y prorrogada por 20 años adicionales, fue dictada en contra del criterio de ambas procuradoras, de la Nación y de la Administración, quienes opinaron defendiendo la constitucionalidad de la ley.
Eso pudo haberse interpretado como una “expropiación indirecta”, posibilidad reconocida por la CSJ en su fallo de 28 de noviembre de 2023, con fundamento en la teoría del principio de legalidad de los actos administrativos, reiteradamente protegida por la doctrina y jurisprudencia patria. Es decir, no se podía achacar al contratista, responsabilidad por la ignorancia o el incumplimiento de normas legales nacionales y del bloque constitucional, sobre todo cuando en el 2017 no existía doctrina constitucional sobre la materia, y cuando el fallo de ese año fue sustancialmente menos profundo y abarcador que el del 2023.
Sin embargo, el contratista optó por iniciar un nuevo proceso de negociación con el Estado, concediendo una mayor compensación económica, pero sin tomar en cuenta otros aspectos ampliamente cuestionados del proyecto de contrato, expuestos por decenas de expertos en leyes y en temas ambientales durante el proceso de consultas en el primer debate del proyecto de ley, así como en innumerables foros públicos y en medios de comunicación.
Expuesto lo anterior, somos del criterio que el primer efecto automático e incuestionable de la acción de la Minera al conversar, negociar, acordar y firmar un contrato que remplazara el contrato de 1997, es el de una renuncia tácita a cualquier derecho derivado del contrato original.
Es decir, la Minera, en el afán de salvar la concesión, renunció de manera tácita, pero inequívoca, a cualquier reclamo derivado de la anulación del Contrato Ley 9 de 1997. Pero no solo eso, en el afán de lucro, ignoró 25 violaciones a normas constitucionales en el contrato Ley No. 406, advertidas en la sentencia de 28 de noviembre del 2023.
En consecuencia, al no poder reclamar nada respecto del contrato Ley 9 de 1997, lo único que la Minera podría intentar reclamar serían los perjuicios causados y el lucro cesante durante el periodo de vigencia del contrato, es decir, entre el 20 de octubre y el de 28 de noviembre de 2023.
Pero hay otro elemento que se debe considerar bajo el contexto de lo categórico, profundo y amplio del fallo de 28 de noviembre de 2023, que decretó la desaparición de la vida jurídica nacional de la ley 9 del 2023. Con ese fenecimiento, de la ley del contrato y de la concesión, que escuchamos de boca de la Magistrada Presidente, también feneció la cláusula arbitral.
Por ende, la postura del Estado panameño, ante un llamado a integrarse a un proceso de esta índole, en cualquiera sea la sede arbitral, debe ser de absoluto rechazo, ante la inexistencia de cláusula de compromiso arbitral.
Eso, obviamente, puede dar lugar a un reclamo jurisdiccional, que pretenda que algún tribunal obligue a Panamá a someterse al arbitraje. A mi juicio, y conforme las prácticas de los órganos jurisdiccionales internacionales, a los que Panamá está sometido, tendría que ser, en primera instancia, un tribunal panameño, con sus formalidades, términos e instancias.
Este análisis pretende hacer algo de docencia en cuanto a las reales posibilidades de ser sometidos a un arbitraje, los tiempos y las circunstancias, sin entrar a considerar escenarios de condenas y responsabilidades económicas o las defensas que podamos argumentar. Este es tema para otro análisis. Y hacer entender que debemos dedicarnos a enfrentar el reto de salvaguardar las afectaciones ambientales y atender el impacto económico actual. Pero para eso se necesita gobierno, liderazgo y confianza.