Se trata del fallo del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, de 23 de diciembre de 2021, en virtud de causales penales comunes y de policía, en contra de la suplente a diputada de la Asamblea Nacional Sara Montenegro.
La abogacía se enfrenta al fenómeno de la transparencia desmedida y al autoritarismo mediático, que desvirtúan los hechos y el valor de la abogacía como factor de construcción de un Estado de derecho. De ahí, el fallo de la European Court of Human Rights – ECHR sobre la vigencia del privilegio cliente-abogado frente a cualquier acceso a la información de su representado, de 16 de junio 2016, sobre restricciones a la transcripción de información telefónica entre cliente abogado, causa Versini-Campinchi and Crasnianski v. France.
En nuestro caso, se trata del fallo del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, de 23 de diciembre de 2021, que, en virtud de causales penales comunes y de policía en contra de la suplente a diputada de la Asamblea Nacional Sara Montenegro, por presunta comisión de un delito contra el orden económico, hecho investigado de oficio por la Fiscalía Segunda Especializada de Anticorrupción surge el fallo del Pleno de la Corte, decisión constitucional que le concierne al gremio de abogados, por su incidencia en el mundo societario, judicial e internacional sumado a las circunstancias que lo rodean.
La causa judicial arriba enunciada es compleja, pues ello comporta la definición de qué se entiende por actividad offshore a la luz del derecho panameño, por un lado, y de igual suerte, el carácter de confidencialidad profesional que es parte de la naturaleza de toda representación legal y judicial y, por último, la problemática que envuelve la cooperación judicial internacional.
Realmente, el ejercicio de la profesión de abogados en Panamá, no distingue entre barrister y solicitor como en la common law or American Law, es decir, la distinción entre litigantes y asesores. En este contexto, la figura del solicitor encajaría o se extiende al papel del agente residente, abogado éste que refrenda el pacto social y se limita a la constitución de sociedades con actividades comerciales extraterritoriales.
En tal hipótesis, el agente residente es un advicer en materia corporativa y de planificación de protección patrimonial e inmerso en las fundaciones de interés privado, trust o fideicomiso. El abogado o el attorney es competente dentro de su rama en poder orientar en el marco de su jurisdicción natural, qué vehículo de protección de activos puede convenir o no a su cliente en materia sucesoria, familiar o en el propio régimen de la propiedad privada y residualmente en el mundo de la inversión especulativa.
De igual manera, en calidad de abogada de una sociedad panameña constituida desde Panamá, la excepción de confidencialidad es la «defensa natural» de todo abogado, pues la confidencialidad es clave en la relación privilegiada cliente abogado, tal confidencialidad conocida como secreto profesional es un bastión clave dentro de la justicia en caso de judicialización de un negocio jurídico. En el mundo profesional contemporáneo encontramos diversos medios de garantía profesional: el secreto profesional, el secreto bancario, el secreto industrial y el secreto confesional, todos ellos son relativos y pueden ser develados en causas puntuales, pero nunca manera genérica, ni automática.
La restricción sobrevenida recientemente, a las formas de protección de fortunas después del colapso de la bolsa de New York 2008, y del discreto hiper endeudamiento de los países ricos, ha desatado incuestionablemente la punición de las actividades de los centros con flexibilidad tributaria (ver Zucman, Gabriel. The Hidden Wealth of Nations, 2013). Por supuesto, que el mundo offshore de Panamá, es inheritance from United State of America, creando así una cultura forense alejada del derecho continental europeo y más próximo al mundo anglosajón.
Lamentablemente, nuestra jurisdicción offshore en 150 años de American Influence, ha sido un mundo silvestre, pues carece de desarrollo normativo y doctrinario de las instituciones que reproducimos a principios del siglo pasado.
El mundo de servicio offshore panameño, ha sido un mundo paralelo a la vida económica del país y ello es evidente cuando en las constancias procesales en las sumarias, la fiscalía encargada de instruir el proceso por supuesto blanqueo de capitales desconocía la funcionabilidad de una sociedad holding panameña, la confusión sobre el papel de sus dignatarios o presta nombres, si ellos realmente eran parte de la actividad del inversionista brasileño, manifiesta todo esto, la ignorancia del alto funcionario, de igual manera el interrogatorio formulado a la abogada, generaba una profunda decepción, al poder constatar que en el propio sistema de investigación criminal, no reinara un barnis de conocimiento jurídico sobre instituciones de gran utilidad.
En defensa de tal incapacidad, puedo remarcar que en la academia no se enseña los servicios comercialesoffshore, ello pertenece a la praxis abogadil o al empirismo forense, mal entonces, podía una fiscalía anticorrupción llevar a un juicio de valor sereno, una causa criminal de corte internacional; máxime que hay figuras jurídicas que para un servidor público son poco manejables como las nociones de evasión, elusión y defraudación.
En el caso de Sara Montenegro, observamos el fenómeno que ella es apoderada de un grupo de sociedades anónimas que se dedican a la venta de sociedades offshore, ello suele suceder cuando uno de los implicados no es titular de la abogacía o bien, es un extranjero que promueve la jurisdicción panameña impunemente.
Las sociedades anónimas como forma de servicio abogadil son incompatibles con las sociedades civiles formadas por profesionales del derecho; una firma de abogados es sin duda una sociedad civil, pero si acude a una S.A. o una noción mercantil groupe, ello implica que sale de la esfera de la protección del estatuto de la abogacía; en la práctica, desafortunadamente, el Colegio Nacional de Abogados, no ha realizado una pesquisa en ese sentido de controlar la práctica irregular de utilizar S.A. para la venta de sociedades sometidas a la jurisdicción panameña.
Aparte de lo anterior, hay una serie de interrogantes o hipótesis que deja el fallo constitucional en comento, si el responsable de blanqueo de capital, es una sociedad mercantil, puede liberarse a un abogado a título individual, pues este último desconocía la política de protección indiscriminada de los socios mayoritarios sobre la verdad patrimonial y fiscal del sujeto objeto de la pesquisa penal internacional.
Habría que preguntarnos si en Panamá, un extranjero asociado con un nacional profesional de la abogacía puede ofertar instrumentos de protección de activos sin restricción alguna, a nuestro parecer sería un acto contrario a derecho; el ejercicio de la abogacía es un derecho liberal constitucional (Artículo 40 CN) y de orden público sustentado en la nacionalidad del profesional del derecho que es conocedor del orden jurídico y su aplicabilidad y que representa una cuota parte de la soberanía económica profesional del país; el agente residente es una expresión de la profesionalidad del ejercicio del derecho; los límites del agente residente y su actividad se concentra en la constitución de una sociedad con objeto lícito dentro del comercio mundial.
Al agente residente no le corresponde aprobar o improbar la actividad comercial de los clientes. Tanto el GAFI como la OCDE, no han sancionado a Panamá, por el manejo fiduciario de las sociedades, el reproche se sitúa en la NO cooperación de auxilio judicial internacional. Pienso que el país puede cumplir cuando se establezca dentro del principio del auxilio judicial «la máxima, protección por protección bilateral entre sujeto y administración judicial»; la cooperación judicial internacional es el medio de dinamizar la justicia internacional cuando se trata de hechos diseminados en varias jurisdicciones, si no existiera la ayuda judicial internacional, la justicia extranjera se paralizaría.
El agente residente no puede ser hostil a la cooperación judicial internacional (Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de 1975, Gaceta Oficial N° 18072 de 23 de abril de 1976 – Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado, CIDIP-I, celebrada en la Ciudad de Panamá, Panamá – enero 1975), pues él opera como agente auxiliar de recolección de tasas del Estado, mal podría desconocer los principios de proporcionalidad de la investigación, el principio de doble incriminación, del principio de especialidad que es un corolario de la seguridad jurídica y, por último, la noción de l’ordre public international or public policy de cada ordenamiento legal nacional.
En cuanto a la persecución judicial de Sara Montenegro, no podía ser condenada, pues ella ejercía plenamente la función de apoderada legal de conformidad con su estatuto de abogado en Panamá; la gestión de actividad offshore es lícita en nuestra jurisdicción. El resultado de la fiscalía en Brasil, frente a los otros colegas condenados responde a la calificación de donde se perfecciona el iter criminis por la supuesta defraudación, sin duda se trata de la calificación fundada en el derecho brasileño, pero no en Panamá, ni en Luxemburgo, ni en Londres, de ahí, lo que es un hecho penal punible en dicho Estado no significa que lo sea en otras jurisdicciones concurrentes.
La cooperación penal internacional con concurrencia jurisdiccional, genera un conflicto de calificación sobre la doble incriminación necesaria para que prospere el auxilio judicial. En el caso en comento, es curioso que la encausada, no actuaba como agente residente sino como apoderada de una sociedad mercantil, con lo cual la argumentación del Fiscal Luis Ramón Fábrega, era correcta, ella gestionaba la documentación pertinente dentro del marco de la legalidad del ejercicio de la abogacía panameña.
Y hay que reafirmar que las sociedades panameñas son un instrumento de libre circulación internacionalpor su adaptabilidad al mercado de servicios y a la flexibilidad de su gestión administrativa y simplicidad. Quiero señalar que el fallo establece la confirmación y normalidad de la gestión abogadil en la constitución de sociedades anónimas que per se no comportan un hecho ilícito, solo puede ser incriminado el agente residente, cuando él rebasa su posición de asesor constitutivo y deviene él o su entidad abogadil, como parte del giro de la actividad de su cliente, en este sentido se ha dado una confusión de roles entre entidad corporativa y el ente profesional del derecho.
Debemos resumir, que el mundo offshore panameño, no es cuestionado en su esencia. Lo que se cuestiona es la falta de solidaridad a las respuestas a las demandas judiciales de cooperación internacional, el medio abogadil debe organizar una comunicación directa con los organismos internacionales fundados entre la ética y la vérité procesal. No olvidemos que Panamá, es una sociedad de abogados y fueron 6 abogados negociadores que materializaron la recuperación de la Zona del Canal de Panamá y sus efectos multiplicadores en beneficio del Patrimonio Estatal.